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不同申请人先后申请同样的专利,在后申请的专利能授权吗?

返回列表 来源: 乐知网 发布日期: 2018.08.09
     我国专利法第九条第二款规定:两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。
 
      通过以上字面可以看出,同样的专利,在先申请的人更有资格获得专利权,但是当在先申请的专利在申请过程中被主动或者被动撤回的情况下,在后申请是否能获得授权呢?这就要分不同的情况分别对待。
 
      我们先分别假设:
      在先申请A:申请日2017年6月3日,因未交申请费于2017年8月2日被视为撤回。
      在后申请B:申请日2017年7月10日,缴纳了申请费。
      A和B的内容相同,均为实用新型。
 
      根据专利法九条二款的规定,A申请在先,A具有被授予专利权的可能,B将不会被授予专利权。
 
      下面来分析下,如何让B有授权的可能性
 
      1、修改B的权利要求,使其与A不同

      审查指南中规定,对于发明或者实用新型,专利法第九条或专利法实施细则第四十一条中所述的‘同样的发明创造’是指两件或两件以上申请(或专利) 中存在的保护范围相同的权利要求。

      审查指南中进一步规定了应如何判定两个专利申请属于同样的发明创造:“专利法第五十九条第一款规定,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。为了避免重复授权,在判断是否为同样的发明创造时,应当将两件发明或者实用新型专利申请或专利的权利要求书的内容进行比较,而不是将权利要求书与专利申请或专利文件的全部内容进行比较。

      因此,修改B的权利要求书,使其不同于A,则B与A不构成相同的发明创造,B具备可授权的条件。
 
      2、与在先申请人协商,做申请人变更

      在先申请已经被视为撤回,说明申请人并没有什么申请意愿了,此时可以与在先申请人协商,将B的申请人变更为在先申请人,这样就变成了:相同的申请人,先后申请了两个内容一样的专利,这种情况不适用于法9条2款,申请B可以授权。

      申请B授权以后,再将申请人变更回在后申请人,使得在后申请人最终获得授权。
 
      3、通过拖延答复审查意见时间的方式等申请A彻底死掉

      申请A虽然已经被视为撤回,但在自申请日起的12个月内,其仍然可以作为优先权基础被后面提交的新申请要求优先权。也就是说,A还在可被提出优先权的期限内。

      此时就有两种情况,一是申请A主动放弃优先权,二是申请A超过优先权期限被动失去优先权资格。

      无论哪种情况,都会使A在实际情况下不可能被授权,而且A在以后也不会被公开。对于公众来说,A自始即不存在。这时,也不适用于法9条2款,则B可以授权。

      当然,如果是第二种情况,申请B在下发审查意见通知书时,通常答复期限只有2-4个月,如果此时A优先权期未满,可以通过请求延长答复期限,或者通过修改超范围等其他问题来等待审查员下发下一次审查一见他通知书的方式,等申请A超过12个月。

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