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《我不是药神》在专利的法律问题上的几处“错误”

返回列表 来源: 专利分析与布局 发布日期: 2018.07.10
     电影《我不是药神》最近异常火爆,影片的情节来源于真实的生活,讲述一个药贩帮助白血病患者从印度代购救命药导致自己犯法获刑的故事。电影对真实的案情做了很多艺术加工,但在法律问题上有几处很明显的错误。这些错误不排除是编剧为了通过审查故意设计的,但还是有可能对观众产生严重的误导。

     在电影的开场,徐峥扮演的药贩程勇动手打了他前妻,后被带到警局调查。恰好他小舅子是警局的刑侦负责人,看到自己的姐姐被打气愤至极,冲过去就要揍他,在场的警察连忙制止,不停地叫喊“曹警官冷静、冷静”。看到这个片段笔者就直觉电影在法律这块可能没有做足功课。在公安内部,一般没人称同事为“警官”,对于领导更不会这样称呼,正式场合会称同志,内部一般都会称呼“曹队”、“曹局”等,而不会是“曹警官”,当然这点也算不上什么错误。

     更让人匪夷所思的是,电影的主角徐峥扮演的药贩最后被判刑,法官在判决时阐述的理由竟然是“违反版权法”。

     这个案子无论如何也和版权无关。说侵犯专利权还沾点边,但除了冒充专利之外,一般专利侵权行为是不入刑的。这和专利法的特殊性相关,专利法的本质就是要促进科技的进步,鼓励社会在专利过期后,积极利用在先的专利技术,进行进一步的研发创新,从而促进技术的发展。侵权者就算完全抄袭他人的专利,也最多是被起诉专利侵权,不存在刑事犯罪的问题,最严重的后果就是产品遭到禁售并赔偿损失。这和商标侵权不同,未经许可在自己的商品上贴上他人的商标,是可能触犯刑法的,这种行为本质上属于欺骗消费者的行为,而专利侵权不是。

     影片的主角实际上触犯的是《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定,生产、销售假药罪。该罪名是指生产者、销售者违反国家药品管理法规,生产、销售假药,足以危害人体健康的行为。生产、销售假药的,处三年以下尤其徒刑或者拘役、并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。
 
      药品是特殊商品,必须按照中国的药品注册管理规定注册的才是真药,否则即使能够治病也属于法律上的假药。影片的主角程勇从印度代购的救命药显然未在中国注册,在法律上就是假药。但程勇最后代购是完全出于拯救病人而不是盈利的目的,甚至还亏本代购,这个行为在刑法上是不能称为销售的。现实中检察院对电影原型陆勇的不起诉决定书中也是认为其行为没有盈利目的,不能称为销售。
 
      所以一般的代购药品行为,只要没有盈利目的,即使代购的药品未在中国注册,也不会犯销售假药罪。

       生产、销售假药罪的另一个重要的量刑条件是对人体的危害性。如果代购的“假药”对人体无危害,而是用来救人的,也没有引起其他严重后果(例如错误使用导致死亡),即使有盈利目的,一般也是处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金,而电影中主角被判了五年有期徒刑。现实中代购药品即使金额巨大,一般判刑都在一年以下,多数是缓刑一年。如果代购一般物品的话未缴税,犯的是走私罪,反而判刑比较重,刑法在这一点上也比较有意思。当然代购一般商品只要交了关税是不属于违法犯罪的,但代购未在中国注册的药品,只要有盈利为目的就可能触犯刑法。
 
       在电影的另一个场景中,刑侦人员在病人住处查到很多仿制药,将所有的病人都带到警局调查,最后警官看患者太可怜,顶着被处分的风险将买药的患者都释放了。在现实中,假药和毒品不同,购买假药不是违法行为,更何况是救命药,每位患者都只有一两瓶仿制药,明显不属于贩卖行为,警察为查案可以要求病人做笔录,但是没有权力羁押买药的患者的。

       电影中最大的问题还是对矛盾的转移,尤其病人在药企集体抗议的情节是与现实不符的。在中国,进口药的售价比国外贵很多,原因是多方面的,层层的经销商、医院、税收、额外的临床试验都是药品加价的环节,而且大部分救命药也没有进入医保,患者不堪其重。
 
       现在国家正在花大力气解决药价贵的问题。2017年中国加入ICH,以后进口药在中国注册就不需要重复做临床试验了,一方面能加速进口药进入中国的速度,另一方面也减少了一部分成本。2017年国家出台规定,医院除了中药饮品外不得对药品加价,而之前医院加价环节能达到15%左右,这一规定又进一步减少了进口药的加价空间。2018年5月1日国家取消抗癌药进口关税,相信降低抗癌药增值税也是迟早的事。

        现在降低进口药价最难啃的骨头就利益错综复杂的中间商和灰色环节了。一旦国家集中采购并纳入医保,进口抗癌药价格将会大幅降低,这将触动中间商的利益。进口药价格降低,相关的国产药销量不可避免地受到冲击,不少药企的利益也将受到影响。因此改革的阻力可想而知了,这也是电影不敢碰的地方。

       电影为了给药价高一个合理的解释,就将国外的药企当成了靶子,把责任归咎于药品专利造成的垄断。虽然电影这么操作实属无奈,但这可能引起公众的严重误解,认为这些资本主义的药厂太冷血,以国际贸易规则要挟,在中国利用专利权垄断攫取暴利,不给患者活路。

      药价的大部分都是国内中间商和相关环节拿走了,如果比冷血的话,肯定这些中间商的问题更严重。这些原药厂相对国内的企业赚得并不多,例如生产格列卫的诺华2017年的利润为67.1亿美元,但研发投入达到89.7亿美元。这个研发投入是中国A股所有289家药企研发总投入的两倍多。国内很多药企的收入都投入到广告中,而诺华主要投入到研发,折合最后的利润率肯定不如鸿茅药酒等药企。售价的大部分被国内中间商拿走,拿到的销售收入还要大部分投入到研发,最后却要承担所有的指责,原药厂的确有点冤。
 
       另一方面,中国虽然癌症病人超过世界的20%,但是抗癌药的可及率非常低,甚至低于10%,大部分的病人并没有用到最新的抗癌药。75%的最新抗癌药都未在中国上市,即使上市的在中国因为价格高不纳入医保等原因,采用的患者极少。就拿格列卫来说,2012年全球销售额47.3亿美元,而中国市场的销售额才1.3亿美元,占比不到3%。这就造成跨国药企在评估救命药市场的时候,中国市场虽然潜力巨大,但地位并不是很重要,因为药品可及率太低,实际销量有限。药企一般都会首先盯着发达国家的医保,只要药品疗效有保证,这些发达国家的医保肯定会买单,回收成本是肯定的。

       这就导致一个很严重的问题,如果某种疾病中国的患者比例多,而国外的患者少,跨国药企就不愿意研究,因为研发出来市场没有保证,知识产权保护也会是问题。典型的就是乙型肝炎,中国有超过1亿的乙肝病毒携带者,肝病患者绝对数目非常大,但国外的患者很少,没有跨国药企愿意在这方面投入研究。他们宁愿把资金投入到绝对人数少得多的罕见病上,这就导致治疗乙型肝炎的药物特别少。而国内的企业一方面研发能力弱,另一方面担心知识产权保护问题也不敢大力气投入。

       现在电影可能引起人们对药品专利的误解,以后药企对于中国的地方病,比如乙型肝炎就更不敢大力投入研究,这会造成更大的悲剧。如果某种疾病在中国的绝对人数再多,但在国外的病人少,就没人愿意研究导致无药可治,只有国外的患者达到一定数量,国外的药企愿意研究时,中国才能“蹭药”。实际上中国的药品知识产权保护是太弱而不是太强,这也是很多药企不敢在研发上投入太大的一个重要原因。今年国家出台规定,将对创新化学药设置最高6年的数据保护期,保护期内不批准同品种上市。对在中国与境外同步申请上市的创新药给予最长5年的专利保护期限补偿,此举也是旨在加强知识产权保护,让更多药企愿意投入研发。很多人羡慕印度的药品专利保护制度和公费医疗体制,但如果去印度的公立医院看看恐怕会后悔的。笔者曾经参观过印度的公立医院,而且那还是印度比较发达的城市班加罗尔的公立医院,我想中国80年代的医院也不应该比那个差,根本没有什么设施和药品可用。
 
       电影中几处法律问题的“错误”也可能是编剧故意设置的,目的为通过审查或者让观众更容易理解。但有些误会如果当真的话会造成严重的问题,这应该与电影想要表达的正能量相左。

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