引子：湖北某艾灸科技有限公司2013年12月7日申请了名称为《远红外艾灸贴》的实用新型专利，并于2014年6月1日授权。2017年9月，专利权人发现网络上有多家公司销售与其产品相同的艾灸贴，于是向互联网平台投诉，要求删除链接。期间作者正好在知识产权中心作为鉴定人员经手此案，以专利说明书对核心结构描述不清，严格按照说明书和附图来解释权利要求保护范围，做出了不构成侵权的结论。

       涉案专利说明书不够清楚在专利侵权纠纷中经常遇到，作为案件承办人员，首先需要明白——

一、专利保护范围的确定原则

        根据专利法59条之规定，专利保护范围依据权利要求的内容确定，权利要求不清楚时说明书、附图可以解释权利要求。因此，对权利要求中所有内容的确定必须来源于专利文件的披露。

        由此可见，要确定专利保护范围，必须有一个清楚完整的说明书。但是在实践中，经常有专利说明书撰写不够清楚完整的情况，在专利侵权纠纷处理中，法院或专利管理部门执法者在遇到此类情况就应该了解——

二、专利说明书不清楚如何处理的法律规定

       我国专利法26条第3款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。 

       为解决专利侵权纠纷处理中专利说明书撰写不够清楚完整的情况，最高人民法院2016年3月21日出台的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》　（法释〔2016〕1号）给出了明确规定：

      第三条　因明显违反专利法第二十六条第三款、第四款导致说明书无法用于解释权利要求，且不属于本解释第四条规定的情形，专利权因此被请求宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院一般应当裁定中止诉讼；在合理期限内专利权未被请求宣告无效的，人民法院可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。 

       第四条　权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解予以认定。 

      对于即使结合说明书和附图也无法确定权利要求保护范围的，法院或专利管理机关可以直接驳回权利人请求。如最高人民法院2012年典型知识产权案件 之一的“防电磁污染服”实用新型专利侵权纠纷案就是这样处理的。该案争议焦点是如何确定权利要求术语“导磁率高”的含义，最高人民法院认为根据涉案专利说明书以及原告提供的有关证据，本领域技术人员难以确定权利要求1技术特征C中“导磁率高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定权利要求1 的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有实质意义的侵权对比，驳回了权利人的诉讼请求，此案后来成为最高人民法院第55号指导案例。 

     对专利管理部门来说，尽管没有相关法律解释可以使用，但是应当参照最高人民法院法律解释和有关案例反映的精神来处理。

      下面结合上述案例来阐明如何在实践中掌握这些规定。首先，在确定权利要求保护范围时，应该把握——

三、根据权利要求对保护范围的界定仅限于说明书描述，不得做随意扩大或延伸

        该专利独立权利要求为：远红外艾灸贴，它包括远红外艾灸贴本体，其特征在于：所述远红外艾灸贴本体包括一底层，该底层两端头处分别对应设置有透气粘贴层(1)，所述底层上由内向外依设置有托玛琳远红外矿物发热层(2)、蕲艾灸疗层(3)和理疗液导入层(4)；所述蕲艾灸疗层(3)表面上设置有艾灸理疗液层（附图标记参见专利说明书附图）。

       说明书附图给出了一个具有三层结构类似创可贴的物体，说明书未对蕲艾灸疗层(3)的结构、作用功能未做任何说明。结合说明书中使用方法：本实用新型在使用时，将储在瓶里的艾灸理疗液，倒入到远红外艾灸贴本体上的理疗液导入层4 上，通过理疗液导入层4 的微孔渗透至蕲艾灸疗层3 上，形成一艾灸理疗液层；然后再通过托玛琳远红外矿物发热层2 发热，作用于艾灸理疗液，从而在使用者的患处发效作用；由于在远红外艾灸贴本体的底层两端头设置有透气粘贴层1，因此能够方便将本实用新型粘贴在人体的任何部位，方便实用。本实用新型的工作原理是：本实用新型远红外灸疗贴采用远红外技术，加入蕲艾萃取物及托玛琳矿物精粉模拟艾灸热效应原理，配合中药自体发热技术，达到灸疗、药疗、理疗三重作用。

        结合说明书使用方法和工作原理，可以得出疗效部分是依靠加热艾灸理疗液起到治疗作用，根据本领域一般技术人员理解，蕲艾灸疗层(3)仅是一个吸附理疗液的载体，并非其治疗作用。

         基于以上对专利文件理解确定专利保护范围后，用专利权利要求特征来比对涉案产品结构特征后得出结论——

四、该专利文件撰写不清楚使得专利保护范围无法界定，导致专利得不到保护

        根据专利权人和被控侵权人产品，该专利其实是为了解决传统艾灸需要点燃艾条，明火不安全且操作不便的问题，利用矿物发热层的热量对中药粉末（以艾草为主）加热起到类似艾灸作用。这里起核心艾灸作用的是中药粉末包而非艾草萃取物（理疗液）。

        而专利文件中对层状结构描述是：由内向外依设置有托玛琳远红外矿物发热层(2)、蕲艾灸疗层(3)和理疗液导入层(4)；所述蕲艾灸疗层(3)表面上设置有艾灸理疗液层。说明书未对蕲艾灸疗层(3)的结构、作用功能做任何说明，同时附图给出了一个具有三层结构类似创可贴的物体，结合该说明书描述的工作原理，该专利应该是依靠发热层对吸附于灸疗层(3)的理疗液（艾草萃取物）加热起到类似艾灸作用，对灸疗层的理解就是一个吸附理疗液的载体（类似海绵、无纺布等的多孔结构材料构成的单层结构）。由于涉案产品（见被控产品照片）中中草药粉末包与专利中蕲艾灸疗层(3)结构、作用完全不同，因此涉案产品并没有落入专利保护范围。

      尽管在案件讨论中由有人根据所看到的实际产品结构认为专利文件中灸疗层就是中草药粉末包，作者坚决不同意这一看法。这种根据产品来解读或解释专利权利要求的逻辑是完全不符合专利法规定的。根据专利法59条之规定，专利保护范围依据权利要求的内容确定，权利要求不清楚时说明书、附图可以解释权利要求，因此，对权利要求中所有内容的确定必须来源于专利文件的披露。所以作为案件承办人员在确定专利保护范围时，切忌——

五、先入为主，根据涉案产品结构来解读和理解专利文件中披露不清楚的结构特征

      涉案专利对灸疗层结构、功能均未作说明，导致本领域技术人员无法理解，因此有人会根据所看到的实际产品结构认为专利文件中灸疗层就是中草药粉末包，这是要坚决杜绝的。首先从侵权判断逻辑上，应该先阅读专利说明书来确定权利要求内容，而不应该先观察涉案产品再根据涉案产品结构来理解权利要求；其次从侵权判断全面覆盖原则上来说也是根据权利要求限定的特征在涉案产品上找权利要求指明的特征。

       因此在实际办案过程中，可以采取先不要仔细研究涉案产品结构，而仅仅阅读专利说明书确定专利保护范围后，再去比对是否落入专利保护范围，否则往往容易先入为主根据已经观察到的涉案产品结构理解和解读权利要求。还有最重要的一点就是，在确定权利要求保护范围后，再次阅读说明书看是否所有结构特征在说明书中有明确指引。