民事权利，以权利之作用为划分标准，可分为支配权、请求权、形成权以及抗辩权。支配权，是指权利人得直接支配其标的，而具有排他性的权利。【1】物权、人身权、知识产权属于支配权，具有支配力和排他力。支配力体现为，权利人可直接使用和支配权利标的；排他力表现为，权利人可禁止他人妨碍其支配，或禁止他人未经许可擅自使用权利标的。所谓请求权，是指权利人得请求他人特定行为（作为、不作为）的权利。【2】请求权在民法权利体系中居于枢纽之地位，权利的实现，或恢复不侵害状态，均需借助请求权之行使。民法中的请求权，大体可分为支配权请求权和损害赔偿请求权。当物权、准物权、人身权等支配权遭受妨碍时，支配权人对加害人主张停止侵害、排除妨碍、消除影响之请求，系支配权请求权。例如，物权人请求加害人返还原物、停止侵害或排除妨碍。损害赔偿请求权，是指权利人对加害人主张的赔偿损失请求权。两类请求权有三方面的区别：第一，支配权请求成立不以加害人主观上有过错为要件。只要加害人给权利人行使权利造成了妨碍，即便其主观上无过错，也应负停止侵害、排除妨碍的义务。而损害赔偿请求权的发生，需要加害人主观上具有过错，无过错，不承担赔偿责任。第二，支配权请求权不以权利人遭受损失为要件，而损害赔偿请求权，需要权利人实际遭受损失，无实际损失，加害人不负赔偿责任。第三，支配权请求权不适用诉讼时效的规定，而债权请求权适用诉讼时效期间。诉讼时效期间届满的，权利人向加害人主张损害赔偿请求的，加害人可以提出不履行赔偿义务的抗辩。

       知识产权为支配权，其支配力、排他力的实现均需要借助于请求权。知识产权受侵害时，权利人得请求加害人排除妨碍，如果权利人遭受损失，权利人可要求加害人赔偿损失。因此，知识产权中也存两类请求权，即知识产权请求权与损害赔偿请求权。区分两类知识产权请求权，有助于理解和适用相关知识产权法律制度。

一、停止直接侵权的请求不以加害人有过错为成立要件
       侵犯知识产权的行为可分为直接侵权与间接侵权，这种区分与知识产权各类专有权有关。构成直接侵权的行为都落入了专有权利的控制范围，而构成间接侵权的行为并不受专有权利的直接控制。【3】《著作权法》第十条、《商标法》第五十六条与第五十七条、《专利法》第十一条分别规定了著作权、商标权、专利权的控制范围。著作权主要控制作品的使用、传播，未经著作权人许可，他人不得实施复制、发行、信息网络传播等使用和传播作品的行为；注册商标专用权控制商标使用行为，未经商标权人许可，他人不得使用注册商标，即在同一种商品上使用相同或近似商标，或在类似商品上使用相同或近似商标，造成商品来源混淆；专利权控制专利实施行为，专利权人有权禁止他人以生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品。如果他人实施的行为，落入了著作权、商标权、专利权的控制范围，就构成直接侵权；如果没有直接实施前述专有权利控制的范围，而是为他人的直接侵权行为提供帮助或引诱他人直接侵权，则构成帮助、引诱等类型的间接侵权。

       直接侵权构成无须主观过错，即使行为人主观上不知晓，也没有理由知晓其实施了侵权行为，其行为进入了专有权利控制范围，仍需停止侵害、排除妨碍，以使权利人的权利回复到未受侵害的状态。如果未停止侵害，权利人可请求行为人停止，这类请求权就属于知识产权请求权，行为人主观上是否存在过错，均不影响请求权的成立。例如，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第三款规定：“出版者尽到了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者应停止侵权、返还侵权所得利润的民事责任。”该条款是有关出版者侵犯复制权的规定，条款中使用的“停止侵权”显然不要求行为人主观上过错，因为出版者已尽到“合理注意义务”。

       间接侵权行为并未进入专有权利控制的范围，未对权利人行使权利造成直接妨碍，将其界定为知识产权侵权，是为了适当扩大知识产权的保护范围以及间接侵权行为本身的可责备性，因此，间接侵权必须以行为人主观过错为要件。例如，《商标法》第五十七条第六项规定了帮助型商标间接侵权，其中明确要求行为人主观上有帮助侵权的故意。既然主观过错为间接侵权成立的必要条件，不构成间接侵权，当然无请求停止侵权的必要，故而，权力人主张停止间接侵权，应考虑行为主观上是否存在过错。

二、主观上为“善意”是“合法来源”抗辩成立的前提

        《商标法》第六十四条、《专利法》第七十条确定了合法来源抗辩制度，销售者不知道销售侵犯商标权或专利权的商品，能说明合法来源并说明提供者的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩，是为销售者对抗知识产权权利人损害赔偿请求权而设立的制度。如前所述，损害赔偿请求权的成立，要求侵权人主观上有过错，无过错不承担赔偿责任。销售者主观上不知道系侵权商品而销售，能举证证明侵权商品来源，并说明提供者，表明其主观上无过错，其行为虽然构成直接侵权，应负停止侵权的义务，即停止销售侵权商品，但不承担赔偿责任。

       销售者只有在善意的情况下，即不知道销售的商品是侵权商品，合法来源抗辩才能成立。审判实践中，销售者往往向法院提交证据证明，其销售的侵权商品有来源，且能说明侵权商品的提供者，但在许多案件中，法院认为销售者主观上并非不知道其销售的商品系侵权商品，故不支持其提出的合法来源抗辩。合法来源抗辩所要求的“善意”，是一种主观心理状态，法院一般根据侵权商品的进货价格、商标知名程度、销售者经营规模、商标所标注的信息等因素推定销售者有无尽到合理注意义务，如果尽到合理注意义务，则认定其为善意销售者，反之，则认定销售者主观上知道所销售的商品系侵权商品。如在中粮集团诉广州西亚兴安有限公司等侵害商标权纠纷一案中【4】，法院认为，由于原告的“长城”商标具有极高知名度，被告作为酒类商品销售商应当知道“长城”品牌的葡萄酒，故被告主观上应当知道其销售的葡萄酒是侵犯原告注册商标专用权的商品，其提出的合法来源抗辩不能成立。

三、权利人实际遭受了损失才能向侵权人请求赔偿
      知识产权侵权赔偿也适用一般民事侵权赔偿的“填平”原则，权利人因侵权遭受了实际损失，才有主张侵权人承担赔偿责任的必要，损失没有实际发生，权利人的损害赔偿请求权缺乏成立要件，就无权向侵权人主张赔偿，侵权人只负担停止侵权的义务。

      《著作权法》第四十九条、《商标法》第六十三条、《专利法》第六十五条分别规定了著作权侵权、商标侵权以及专利侵权赔偿数额的计算方法，均包括以权利人遭受的损失、侵权人的获利以及在一定数额下的法定赔偿的计算方法。从计算方法适用的顺序来看，权利人遭受的实际损失排在第一序位，损失无法确定时，才能按照侵权人获利给予赔偿，在实际损失与侵权人获利均不能确定时，适用法定赔偿标准。由此亦可见，如果权利人的损失没有实际发生，就无必要按照法律规定的方法确定侵权人的赔偿数额。另外，《商标法》第六十四条关于注册商标三年未使用的，侵权人不承担赔偿责任的法律规定，也是对权利人无损失，侵权人不承担赔偿责任的诠释。因为，注册商标三年未实际使用，已无区分商品来源的作用，权利人不会因侵权人擅自使用注册商标而遭受损失。最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中也指出：“请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式……注册人或者受让人无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成《商标法》规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。”【5】

      司法实践中，有两类不承担赔偿责任的情形需引起注意。其一，行为人假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到15万元以上，依照《刑法》相关规定，对行为人以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，但属于犯罪未遂。行为人没有销售侵犯商标权的商品，故商标权人没有遭受实际损失。未遂形态下，行为人构成犯罪，应受刑事处罚，权利人的损害赔偿请求权却因损失未实际发生而不能成立。例如，在施耐德电气有限公司诉高永良等侵害商标权纠纷案中【6】，法院认为：“被告重新包装后的侵权产品尚未实际进入市场销售即被公安机关查获，其侵权行为并没有给原告造成实际损失，因此，原告要求被告赔偿其经济损失，依据不足。”构成犯罪但不承担赔偿责任，观念上似乎很难接受，其实，这是因为犯罪构成要件与赔偿请求权成立要件有着实质不同。其二，许诺销售是专利权的一项权能，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。行为人即使没有实际销售，仅仅为了销售专利产品进行广告宣传或产品展示，仍然构成对专利权的侵犯。如果行为人只实施了许诺销售行为，没有实际销售专利产品，也没实施其他侵害专利权的行为，未给专利权人造成经济损失，那么权利人的损害赔偿请求，就不能获得法院支持。

四、两类请求权在是否适用诉讼时效方面有不同
      《著作权法》第四十五条、《商标法》第六十条、《专利法》第六十条均规定，行为人的行为构成侵权的，可以责令停止侵权。根据支配权请求权的基本法理，因知识产权被侵害产生的停止侵害、消除影响、赔礼道歉请求权不适用诉讼时效的规定。理解该请求权，还应当注意区分一时性侵权行为与持续性侵权行为。对于一时性侵权行为，由于行为人侵权行为已经停止，无请求停止侵害的必要，并无适用诉讼时效的必要。对于持续性侵权行为，请求停止侵权，不适用诉讼时效的规定，无论持续多久，权利人均可请求停止，但应当是针对正在持续进行的侵害行为，尚未发生或已终止的侵害行为，亦无请求停止的必要。

       损害赔偿请求权属于债权请求权，应当适用诉讼时效的规定。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律若干问题的若干规定》第二十三条分别对侵害著作权、商标权、专利权所产生的赔偿损失请求权的诉讼时效问题进行了规定：赔偿损失请求权的诉讼时效为2年，自权利人知道或应当知道侵权行为之日起计算。超过2年诉讼时效，如果侵权行为还在持续，权利人仍可主张赔偿损失，但损失赔偿数额应当自权利人起诉之日起向前推算两年计算。

五、重复起诉的判断标准有差异
      知识产权请求权的内容系请求停止侵害行为，而侵害行为所侵害的对象为权利人享有的专有权利。对于持续性侵权行为，从开始到持续现在，侵害内容并无发生变化。因此，经法院判令停止侵权后，行为人又实施内容相同的侵权行为，权利人可申请法院强制执行判决书确定的内容，但不能针对该行为提起新的诉讼，否则构成重复起诉，违反一事不再理诉讼法原则。最高人民法院在北京黄金假日旅行社有限公司与携程计算机技术有限公司等虚假宣传纠纷案中，就再次请求停止侵权是否构成重复诉讼的问题进行如下认定：“判断是否属于重复诉讼，关键是要看是否是同一当事人基于同一法律关系、同一事实提出同一诉讼请求……两案涉及同一法律关系和同一法律事实，原告的诉讼请求也是要求停止实质内容相同的宣传行为……对于已为在先生效裁判确认其合法性的行为，在生效裁判之后的继续实施，仍属于生效裁判的既判力所及范围，应受到法律保护而不能再次被起诉。”【7】

      损害赔偿请求权针对损害结果而提出，侵权行为不断持续，权利人的损失随之扩大，因而损害结果因侵权行为持续时间不同而不同。经法院判令停止侵权并赔偿损失后，侵权行为并未停止，权利人可就后续侵权行为再次起诉，请求侵权行为人就新发生的损失承担赔偿责任。前后两件诉讼案法律关系、当事人相同，然而，法律事实已发生变化，故再次起诉不构成重复起诉。例如，在广州佳华影业股份有限公司诉上海宽娱数码科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷中，法院认为：“涉案作品在网页、手机平台上进行传播，虽然属于一个侵权行为，但发生了多个侵权损害结果，对于每一个损害结果，原告均有权向被告主张赔偿，因此，原告的起诉不构成重复起诉。”【8】

注释：
【1】梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年8月版，第72页。
【2】梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年8月版，第73页。
【3】王迁：《知识产权法教程（第五版）》，中国人民大学出版社2016年出版，第246页。
【4】详见广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初40712号民事判决书。
【5】《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，法发〔2009〕23号文，2009年4月21日印发。
【6】详见广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初4596号民事判决书、广州知识产权法院（2016）粤73终746号民事判决书。
【7】详见最高人民法院（2007）民三终字第4号民事裁定书。
【8】详见广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初10093号民事判决书。

作者简介：欧阳福生，法学硕士，广州市越秀区人民法院知识产权与涉外商事审判庭法官。公开发表论文及案例评析文章20余篇，撰写的论文获全国法院学术讨论会一等奖、三等奖、中国法学青年论坛优秀奖及其他奖项。因工作突出，荣获广东省高级人民法院二等功、广州市中级人员法院三等功等奖励。